상위법 위반 시행령․시행규칙 사례

법률명

행정입법(시행령․시행규칙)

위반내용

누리과정에 대한 교부금 지원 법적 근거 시행령 상위법 위반

1. 지방교육재정교부금법

•지방교육재정교부금법 제1조(목적) : 교부금 교부대상을 교육기관및 교육행정기관 설치⋅경영에 필요한 재원

(교육공무원법 : 교육기관은 유아교육법상 유치원 등 각 급 학교)

‣「지방교육재정교부금법 시행령」: 「유아교육법 시행령」에 따른 누리과정 보육료 지원 근거 마련

- 시행령 별표로 규정

 모법의 입법 목적에 위배, 위임범위 일탈, 상위법에 위배되는 타법 ‘시행령’을 근거로 타법 및 타 부처 소관인 보육기관 예산 지원 근거 마련

누리과정에 대한 교부금 지원 법적 근거 시행령 상위법 위반

2. 유아교육법

•유아교육법 제1조(목적), 제2조(정의) : ‘교육기본법 제9조에 따른 유아교육’및 유치원이 적용 대상

(교육기본법 제9조(학교교육) : 유아교육, 초등교육, 중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다)

‣「유아교육법 시행령」: 무상교육 범위에 법률상 근거 없는 「영유아보육법」에 따른 어린이집 포함시킴

 모법의 입법목적 위배 및 위임범위 일탈

- 유아교육법 제24조제1항 : 초등학교 취학직전 3년의 ‘유아교육’은 무상으로 실시하되, 무상의 내용 및 범위는 대통령령으로 정한다.

누리과정에 대한 교부금 지원 법적 근거 시행령 상위법 위반

3. 영유아보육법

•영유아보육법 제2조(정의)제3호 규정 : “어린이집”이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관을 말한다.

- 영유아보육법상 계획수립, 운영, 관리, 점검, 지원 등 모든 면에서 보건복지부장관과 일반자치단체장이 관할

‣「영유아보육법 시행령」: 제23조제1항 영유아 무상보육 실시에 드는 비용은 예산의 범위에서 부담하되, 「지방교육재정교부금법」에 따른 보통교부금으로 부담한다.

 모법 뿐 아니라, 타법의 위임 범위 침해까지 나타남.

- 교육기본법, 지방교육재정교부금법, 유아교육법, 영유아보육법 모두 위배

- 근거로 제시한 법 조항상 지방교육재정교부금이 투입되어야 할 근거가 없음

누리과정에 대한 교부금 지원 법적 근거 시행령 상위법 위반

4. 지방재정법

•지방재정법 제33조(중기지방재정계획의 수립 등)

- 중기계획 수립시 포함시킬 사항으로 의무지출의 증가율 및 산출내역 등 규정

‣정부는 지방재정법 시행령 제39조 의무지출의 범위에 누리과정 예산을 포함시키는 시행령 개정을 천명, 교부금 교부와 연동시키겠다고 함

※ 현행 의무지출 범위

1. 지방교육재정교부금법에 따른 교육비특별회계전출금....등 법령에 따라 지출과 지출규모가 결정되는 경비

2. 국고보조사업...에 따라 시도가 시군 및 자치구에 보조금을 교부하는 사업에 소요되는 경비

3. 지방채 및 차입금 등에 대한 이자 지출

 시행령상 의무지출 범위 규정은

1) 타 법령에 의해 지자체가 교육청, 소속 지자체 등에 반드시 줘야 할 돈을 중기계획에 누락시키지 않도록 포함 범위 규정한 것에 불과

2) 의무지출 규정하려면 타 상위법에 규정 필요

3) 시행령 개정만으로 지출 의무가 발생하지 않음. 교부금 연계도 불법

- 정부가 법적 근거 없이 시행령으로 근거로 삼음

국립대학의 회계 설치 및 재정 운영에 관한 법률

•제28조(교육‧연구비 등의 지급) ① 국립대학의 장은 소속 교직원에게대학회계의 재원으로 교육‧연구 및 학생지도 등을 위한 비용을 지급할 수 있다.

‣교육부령(시행규칙) 1차 입법예고안

제17조(교육‧연구비 등의 지급) ① 국립대학의 장은 교원에게 법 제28조에 따른 교육‧연구 및 학생지도 등을 위한 비용을 대학회계의 자체수입금 예산으로 지급할 수 있다.

‣국회 지적(4.17)후 교육부령(시행규칙) 2차 입법예고안

제17조(교육‧연구 및 학생지도비의 지급) ① 국립대학의 장은 법률 제28조에 따른 비용(이하 “교육‧연구 및 학생지도비”라 한다)을 지급함에 있어 다음 각 호의 사항을 준수해야 한다.

 ‘등’이 삭제됨. 법률 제정 시 여야합의의 취지는 학교사정에 맞추어 교원과 직원에게 경비지급을 자율로 하라는 것인데, 교원에게만 지급하기 위하여 교육부령을 축소한 것은 모법을 위반한 것임

자유무역 협정 체결에 따른 농어업인 지원에 관한 법률

•FTA피해보전직불금 규정 관련

- 규정 없음

‣농식품부가 FTA피해보전규칙을 만들어 모법에도 없는 ‘수입기여도(FTA피해보전직불금을 계산할 때 가격하락 원인 중 해외 수입으로 인한 피해 비중을 적용하는 것)’를 적용하여 FTA피해보전직불금 규정을 무력화시킴

 모법에 규정도 없는 수입기여도를 하위규정인 규칙으로 신설하여 모법에 규정한 직불금 규정이 무력화되어 피해보전직불금 규모를 완전히 축소시키는 위법이 있음

학교보건법

•문체부는 학교주변 호텔 건립 촉진을 위해 ‘관광진흥법’ 개정 추진. 여의치않자 우선적으로 학교보건법 하위 훈령 개정함.

-학교보건법에는 이해당사자인 사업자의 설명기회를 규정하지 않고 있음.

‣교육부를 동원, 상위법령에 위배되는 ‘관광호텔업에 관한 학교환경위생정화위원회 심의규정 제정(안)’을 통해 사업자에게 특혜(호텔업자에게만 사업추진계획에 대한 설명기회 부여, 정화위 금지 결정 여부 주요 사유 사업자에게 통보)를 제공하려 함

편법적으로 교육부는 상위법인 학교보건법 시행령에도 위임사항이 없는 내용을 장관 훈령으로 제정, 명백한 위법

의료법

•제49조(부대사업)제1항제7호( 그 밖에 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 이용업, 미용업 등 환자 또는 의료법인이 개설한 의료기관 종사자 등의 편의를 위하여 보건복지부령으로 정하는 사업)의 위임입법의 한계

‣정부가 추가로 허용하려는 의료기관의 부대사업을 시행규칙(제60조) 개정을 통해 추진

-외국인환자 유치와 의료관광을 활성화하기 위해 외국인환자 유치업과 여행업을 신설하고 환자와 보호자, 의료기관 종사자 등을 위한 목욕장업과 수영장업, 체력단련장업 등 9가지를 신설

 부대사업을 확대하려면 의료법 개정이 필요함. 정부는 국회의 반대를 의식하여 ‘시행규칙 개정’이라는 꼼수를 통해 위임입법의 범위를 일탈, 상위법을 위반함(국회 입법조사처, 대한변협 같은 의견)

5·18 민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률 (5·18 보상법)

•제8조(보상금의 지급 신청)제2조: 피해보상 신청기간을 2015년 1월~6월까지 연장하도록 법률을 개정(’14. 12.30)

‣시행령 제21조(기타지원금의 지급 등)제2조: ‘2006년 7월1일부터 12월31일까지’ 강제연행 피해자들의 보상신청기간을 규정

법을 개정하여 피해보상 신청기간을 연장하였음에도 불구하고 정부가 시행령 미개정으로 보상 신청을 못하게 하는 위법이 있음

4.16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법

•제15조(위원회 정원 등)제1항: 직원 정원을 120명 이내에서(정무직 상임위원 5명 별도) 일괄 구성해야함

‣시행령 제2조제2항: 시행령 공포 후 직원 90명(정무직 상임위원 5명 포함), 6개월 이후 직원 30명을 추가하여 정원으로 하는 편법

 시행령에 의해 특별위원회 30여명의 직원 정원 활동 기한을 6개월간 축소시킴으로 모법 규정에 위배됨

•제18조(사무처의 설치)제5항: 사무처의 조직 및 운영은 위원회의 규칙으로 정함

‣시행령 제3조(위원회의 조직): 조사 대상자인 해수부가 임의적으로 사무처 조직 운영을 정하고 통활하는 구조로 함

 위원회의 조직 및 운영 권한을 정부가 시행령으로 정하여 모법에 위배되고, 특조위의 독립성을 훼손함

•제21조(공무원 등의 파견)제1항: 위원장이 업무수행을 위해 소속 공무원이나 직원의 파견 근무 및 지원 요청할 수 있음

‣시행령 제5조(행정지원실): 위원회를 총괄할 행정지원실장을 시행령으로 정부가 임의적으로 지정

 시행령으로 정부가 임의적으로 행정지원실장을 지정하도록 하여특조위 위원장의 권한을 훼손하여, 모법에 위배됨

•제5조(위원회의 업무)제6호: 재해·재난의 예방과 대응방안 마련 등 안전한 사회 건설을 위한 종합대책 수립 업무

‣시행령 제7조(안전사회과): ‘4․16세월호참사와 관련된’ 재해․재난(제2호)과 안전한 사회 건설을 위한 종합대책 수립으로 축소

 시행령으로 모법에서 정한 위원회의 업무 범위를 임의적으로 축소하여 위원회의 활동에 제약을 가하는 위반 규정임

노동조합 및 노동관계조정법

•규정 없음

‣전교조 ‘노조아님’을 통보한 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 2항

노조법 개정의 연혁적 측면과 국가인권위원회의 삭제 권고 등에 비춰 볼 때 시행령을 통해 ‘노조아님’의 근거를 규정한 것은 모법에 근거가 없는 위헌․무효임

법률명

행정입법(시행령․시행규칙)

위반내용

근로기준법

•「근로기준법」제53조[연장근로의 제한] ① 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조[근로시간]의 근로시간을 연장할 수 있다

‣휴일근로는 연장근로에 포함되지 않는다고 해석

(2000. 9.19. 근기 68507-2257등 : 고용노동부 행정해석)

‣고용노동부는 2003년 개정된 현행법을 최장 주52시간 한도 내의 근로시간을 휴일근로를 제외시켜 최장 주68시간의 근로시간으로 행정해석하여 산업현장을 지도하고 있음

「근로기준법」에 명시된 예외적(당사자간의 합의 전제) 연장근로의 한도에서 휴일근로를 제외하는 것은 모법 위반임

※행정 입법은 아님

•근로기준법」제94조 [취업규칙의 작성, 변경절차] ① .....취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다

‣지침(초안 “취업규칙의 변경의 합리적 기준과 절차”만 공개됨) : 정년 60세 법정화에 따른 임금피크제 도입에 따른 불이익변경 여부는 사회통념상 합리성 여부에 따라 취업규칙의 효력이 인정될 여지가 있음

 임금피크제 도입을 사측 일방이 추진할 수 있도록 취업규칙 불이익변경의 요건을 완화하려는 시도로, 이는 취업규칙 불이익변경시 근로자 집단의 동의를 얻도록 한 「근로기준법」에 명백한 위반임

국가재정법

•제38조: 기획재정부장관이 대통령령이 정하는 대규모 사업에 대한 예산을 편성하기 위하여 미리 예비타당성조사를 실시하여야 한다.

•시행령 제13조 예비타당성 조사 항목에는 “대통령령이 정하는 대규모 사업”이란 총사업비가 500억 원 이상이고 국가의 재정지원 규모가 300억 원 이상인 신규 사업으로 그 대상을 정하고 있음

‣정부는 4대강 사업으로 시행되는 보와 준설은 재해예방사업이어서 시행령 제13조 제2항 제6호가 적용되어 예비타당성조사를 거치지 않아도 된다고 주장

부산 고등법원은 낙동강 사업중 보의 설치, 준설 등에 대한 예비타당성 조사를 누락한해 행정처분은 국가재정법 제38조와 시행령 제13조 위반 판시

- 예비타당성조사를 회피하기 위해 의도적으로 제13조 제2항 제6호를 적용한 것은 결국 본래의 모법 규정을 위반한 것임

※ 판결 후 법 개정됨

경제자유구역법

•카지노 공모제 전환을 위한 경제자유구역법 개정안이 산업위 법안소위에 계류중

‣ 시행령 개정을 통한 외국인 카지노 공모제 도입 시도

‣기존에 시행령에 규정되어 있는 카지노 사전심사제 역시 법률의 근거가 없음

법률의 근거 없는 위임입법으로 개정 법률안을 회피하기 위한 시행령 개정 추진으로 위법임

※ 법제처 검토중